【热点】杨勇：“私人影院”是放映行为还是信息网络传播行为？ 从“捷成华视诉云乐迪案”谈起
作者：杨勇 华东政法大学知识产权法律与政策研究院 研究员
作者：郑悦 华东政法大学知识产权学院 硕士研究生
摘要
放映行为与信息网络传播行为的本质区别就在于其受众是否位于本地。换言之，也可以说其区别在于所传播的内容是位于本地，还是来自远端。放映权作为一种机械表演权，它所强调的是向公众传播存储于本地的内容，也即“主动提供+本地播放”。在实践中，对于经营者是否自行主动播放，现有的司法判例并未突出此主观行为，即对放映权的认定并不局限于放映机、幻灯机，或者电脑、投影仪、电视机、终端播放器等技术设备，作品是否存储在本地设备并能够播放是认定放映权的关键。
例如，商场中播放光碟，或私人影院将影片储存于本地设备进行播放，都由机械表演权控制。而信息网络传播权作为一种向公众传播权，它所强调的是向公众传播位于远端的内容，并且使公众能够按需获得。信息网络传播行为强调的是向异地公众传播作品的内容行为，即“主动提供，被动播放”。因而网络电视运营商通过互联网提供点播服务，或是私人影院、网吧、宾馆、浴场、酒吧利用局域网提供点播服务，均属于信息网络传播行为。
捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（以下简称“捷成华视公司”）取得了包括《寻龙诀》在内多部电影作品的信息网络传播权的独家授权。自2018年起，捷成华视公司在北京、江苏、浙江等多地向数家私人影院提起诉讼，请求法院判令这些私人影院停止侵害其所获授权的电影作品的信息网络传播权，本案为上述多个案件之中在北京海淀法院审结的一个案件。
2018年3月，捷成华视公司发现一家名为“云乐迪·私影汇（西直门店）”的私人影院未经许可擅自向公众提供其享有独家信息网络传播权的电影作品《寻龙诀》。随即，捷成华视公司将该私人影院的运营主体即北京摩威秀科技有限公司、北京云乐迪视听技术有限公司、北京网尚数字电影院线有限公司、北京金运玖慕文化传媒有限公司等四家企业诉至北京海淀法院，要求其停止侵权、赔偿损失。
2019年12月26日，北京海淀法院作出判决，认定云乐迪私人影院向观众提供作品的行为属于信息网络传播行为，由于部分被告已经停止侵权，法院支持了原告的部分诉讼请求。[1]
审理过程中，被告辩称其提供的点播服务应当属于由放映权控制的行为，而非信息网络传播权。若该观点成立，则原告仅获得信息网络传播权的许可，缺乏相应的请求权基础，无权就被告的行为提起诉讼。故本案的争议焦点在于被告提供的电影《寻龙诀》点播服务究竟是否落入信息网络传播权的规制范围。
庭审过程中，被告为证明其行为属于放映行为而向法庭提交了《国家新闻出版广电总局关于规范点播影院、点播院线经营管理工作的通知》予以佐证。该通知要求各点播影院、点播院线放映、发行的影片均应获得合法放映授权，[2]意图以此通知的规定证明私人影院提供的放映服务应当由放映权加以控制。但事实上，该《通知》作为广电总局发布的规范性文件，其目的旨在规范点播影院、点播院线的经营行为，而并非专门就私人影院服务中所涉及的版权问题作出指引或解释性规定。换言之，该《通知》对于著作权法相关的用词是未加以细究的，《通知》所述的“应获得合法放映授权”并不能简单粗暴地理解为私人影院只 “需获得放映权的合法授权”。不同的私人影院所采用的服务模式各不相同，有的私人影院将影片置于包厢内终端设备中直接进行播放，另有的影院（如本案被告）采用局域网传输的方式。《通知》并未对各点播院线采用的不同运营方式进行具体区分，故并不能以该《通知》的规定就一概将私人影院提供作品的行为认定为仅受放映权控制。因此，法院认为，本案中被告提供播放影片行为的性质，仍应结合其具体播放方式认定。
为了厘清被告在私人影院内向公众提供电影点播的行为受何种权利控制，首先需要分析被告的具体行为模式，再将这一行为模式与放映行为、信息网络传播行为的特点进行比较。在运营过程中，被告将涉案电影作品储存于其店面的服务器中，当消费者在店面前台的选片机上选定影片并交费后，由工作人员安排包间并将消费者选定的影片调取传输至包间内的播控盒，播控盒通过放映机投放至幕布上，从而实现影片播放。
根据《著作权法》第10条第10项的规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。”它的行为模式特点在于通过放映机、幻灯机等技术设备再现电影或其他作品，从这一点看，涉案的私人影院播放影片最终需要通过放映机投放至幕布，似乎可以落入放映权的控制范围。
再看信息网络传播权的定义，《著作权法》第10条第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”它的行为模式特点在于“点对点的交互式传播”。信息网络传播行为通常包括两个部分：其一是提供者通过网络向公众提供作品，使公众具有获得作品的可能性。云乐迪私人影院将作品上传至其店面的服务器中，即已经符合这一行为特点。其二是行为采用“交互式”手段，公众能够“按需点播”，即在其个人选定的时间和地点获得作品。[3]从这一点看，私人影院的消费者尽管能够在其选定的时间和地点观看指定的电影作品，但这一时间和地点受到一定限制。例如，消费者只能在私人影院局域网覆盖的的范围内获得作品，故而其地点受到限制；同时，播控盒一旦开始播放影片，即无法暂停、快进或拖动进度条，这意味着消费者获得作品的时间受到一定限制。这两点，也正是被告所提出的否认其行为属于信息网络传播行为的主要理由。
对此，北京海淀法院援引了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，即：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”结合这一规定与被告实施的行为，被告的行为包含以下步骤：（1）将涉案影片上传至被告自有的网络服务器，将电影作品置于信息网络中；（2）消费者选定影片后，通过持续连接的私人影院局域网络将影片从网络服务器传输至包间内的播控盒进行播放。被告提供的服务不但满足了通过网络提供作品的手段，也确实使得消费者在其个人选定的时间和地点“按需”地点播被告提供的任何影片。
此外，法院也指出“‘个人选定的时间和地点’并非绝对化的概念”。这是因为利用网络技术提供作品总是受到一定时间和地点的限制，这是不同网络技术的特点所决定的。例如本案中被告为了播放电影更加流畅而使用了局域网，局域网尽管比互联网的传输速度更快，却限制了受众获得作品的空间范围。而即便是使用互联网进行传输，在互联网无法覆盖到的偏远地区也有可能无法获得作品。因此，认为“个人选定的地点”是指不受限制的任何地点的观点显然是偏颇的。时间的限制也是同理。如果认为“个人选定的时间”必须不受任何限制，那么私人影院只要并非24小时不间断开放营业，消费者就必然无法在其“个人选定的时间”获得涉案作品。这意味着，私人影院只需每天歇业一段时间，即可规避任何权利人基于信息网络传播权提出的控诉，这一结论同样是荒谬的。
基于上述理由，法院认定被告在私人影院内向公众提供涉案电影作品的行为落入信息网络传播权控制的范围。
（一）案件启示
北京海淀法院在本案中正确梳理了放映权及信息网络传播行为的概念，通过分析涉案私人影院利用局域网向消费者提供电影作品点播服务的行为特点，将上述行为准确地认定为信息网络传播行为。该案件对于将使用局域网向用户提供电影点播服务的私人影院与以其他方式提供电影点播服务的私人影院进行了区分，在私人影院涉及的著作权纠纷领域树立了正面的典型案例。
（二）案件联想
本案不但为私人影院所涉及的同类案件提供了启示，还引发了不少联想议题，笔者在此仅列出以下几点，与各位分享：
1、私人影院未经许可提供作品可能侵犯权利人的哪些权利？
这需要对不同私人影院的不同点播方式进行区分，根据私人影院实施的具体行为进行判断。当前，私人影院提供点播服务主要有如下几种模式：[4]
（1）通过局域网提供点播服务
这种服务模式的特点在于，私人影院将电影作品上传至自有的局域网服务器，在消费者点播影片后，通过营业场所内持续连接的局域网网络将消费者指定的电影作品传输至包房内的播控盒，最终通过放映机或其他设备投放至幕布完成播放。前述的“捷成华视诉云乐迪案”中被告所采用的服务模式就是这一种。由于这一模式中，私人影院完整实施了“上传+消费者点播”的信息网络传播行为，同时，该场所系向不特定的公众开放，因而该类行为受信息网络传播权的控制。
值得注意的是，在这一模式下，在经营者通过网络将作品置于消费者可获得的状态且消费者完成点播之后，信息网络传播行为就已经完成。其后无论消费者是采用影院提供的放映设备进行观看，还是使用自带的移动设备进行观看，均不再影响信息网络传播行为的构成。
（2）通过互联网提供功能性点播服务
这种服务模式中，私人影院无需自行准备拟提供的作品，而是通过“机顶盒+电视机（投影仪）+互联网”等技术设备，利用第三方服务商提供的点播服务作为自己经营场所的功能性服务项目。也就是说，这类私人影院购买了网络电视平台提供的网络电视点播服务，自行准备播放设备和场地，允许消费者在舒适的环境中使用其已经向第三方购买的点播服务。在这一模式中，由于作品未储存于私人影院的本地设备或服务器中，经营者也并未通过网络提供作品，因此并不构成复制行为和信息网络传播行为。同时，由于私人影院仅通过其提供的电视机、机顶盒等设备允许消费者使用其已经购买的点播服务，而并非利用储存于本地的作品提供放映服务，故也不构成放映行为。
此类场所比如宾馆、电竞酒店、酒吧、娱乐会所、养生馆、浴场等提供互联网上网服务功能，同时通过“机顶盒+电视机（投影仪）+互联网”等技术设备，利用第三方服务商提供的点播服务作为自己的经营场所的功能性服务项目，并未由此服务项目获得直接的营利。可以说，采用这一模式的私人影院等并未实施受著作权控制的任意一项行为，不构成对著作权利的侵害。
（3）通过互联网提供营利性点播服务
这种服务模式中，私人影院无需自行准备拟提供的作品，由影视作品内容服务商通过互联网在线提供影视作品，通过“机顶盒+电视机（投影仪）+互联网”等技术设备的点播、播放，利用第三方专业影视内容服务商提供的作品作为自己的主要营业项目。比如，以电影作品的播放、电影点播服务为主营业务，通过广告推广招揽用户。
也就是说，这类私人影院购买了影视作品内容服务商提供的网络影视点播服务，自行准备播放设备和场地，允许消费者在舒适的环境中使用其已经向第三方购买的点播服务。在这一模式中，由于作品未储存于私人影院的本地设备或服务器中，经营者也并未通过网络提供作品，因此并不构成复制行为和信息网络传播行为。同时，由于私人影院仅通过其提供的电视机、机顶盒等设备允许消费者使用其已经购买的点播服务，而并非利用储存于本地的作品提供放映服务，故也不构成放映行为。对于这类私人影院经营者来说，采用这一模式的私人影院并未实施受著作权控制的任意一项行为，不可能构成对著作权利的侵害。
但是，此类传播方式，对于第三方专业影视作品内容服务商来说，需获得作品权利人的信息网络传播权许可，同时获得合同约定的商业性使用作品的许可范围。在实践中，如果未获得权利人的许可，上述第三方专业影视作品内容服务商的行为侵犯权利人的信息网络传播权，或者超出合同约定的商业性使用作品的许可范围，或可构成合同违约行为。
（4）将影片下载到各个包厢的独立终端提供点播服务
在这一服务模式中，私人影院通常在各个包厢准备了独立的点播设备，经营者将电影作品下载至包厢中的独立终端，由消费者进行点播。在这一过程中，私人影院的各独立终端中均形成了作品的复制件，这一行为受到复制权的控制；同时，消费者采用私人影院提供的放映设备再现作品，这一行为受到放映权的控制。
需要注意的是，不论私人影院播放其自行免费下载的影片还是购买的光碟，都是构成侵权的。当私人影院经营者播放的是其从网上免费下载的影片，尽管其自行观看可以构成合理使用，但由于其通过经营行为谋取利益，损害了权利人的合法利益，违反了“三步检验法”，该行为就不再构成合理使用。当私人影院播放其购买的电影光盘，由于其享有的是电影作品物质载体的所有权，权利人向其出售电影光盘后仅发行权用尽，其他权利如公开传播权并未用尽，因此私人影院经营者如在影院中播放该光碟牟利，同样构成侵权。
综上所述，采用不同点播服务模式的私人影院在未经许可的情况下，可能侵犯权利人享有的信息网络传播权、复制权和放映权。
2、放映行为与信息网络传播行为如何区分?
我国《著作权法》对于放映权的定义是：通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。[5]放映权属于机械表演权，是作者所享有的许可或禁止他人以放映机、幻灯机来放映自己作品的权利。[6]尽管我国《著作权法》将放映权予以单列，但其仍未脱离机械表演权的特征范畴。《伯尔尼公约》在第11条规定了表演（public performance），并将其与向公众传播（communication to the public）进行了严格区分，将二者分别规定于第11条第（1）款的第（i）与第（ii）项。[7]《世界知识产权组织版权条约》第8条对向公众传播权（right of communication to the public）作出了具体定义，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间或地点获得作品的权利。[8]由此定义可知，向公众传播强调的是向并非位于现场的观众传播。那么，《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（i）项所指的表演应与之相对，不论是演员直接表演还是机械表演，其受众都应位于现场。同时，向公众传播权定义的用语也体现了其也就是我国信息网络传播权定义的出处。
我国立法对放映权的定义着重强调了“通过放映机、幻灯机等技术设备”，仿佛放映行为的关键就在于用于再现作品的设备，这也导致许多人产生了一定误解。而事实上，只要仔细解读《伯尔尼公约》第11条对“表演”与“向公众传播”两种行为的区分即可发现，机械表演所强调的正是一种播放存储于本地的表演的行为，而与第（ii）项的“向公众传播”相区分。而我国由于效仿《德国著作权法》的立法，单独设立放映权，却使得我国《著作权法》对放映权的定义过于强调设备。
而事实上，放映行为与信息网络传播行为的本质区别就在于其受众是否位于本地。换言之，也可以说其区别在于所传播的内容是位于本地，还是来自远端。放映权作为一种机械表演权，它所强调的是向公众传播存储于本地的内容，也即“主动提供+本地播放”。在实践中，对于经营者是否自行主动播放，现有的司法判例并未突出此主观行为，即对放映权的认定并不局限于放映机、幻灯机，或者电脑、投影仪、电视机、终端播放器等技术设备，作品是否存储在本地设备并能够播放是认定放映权的关键。
例如，商场中播放光碟，或私人影院将影片储存于本地设备进行播放，都由机械表演权控制。而信息网络传播权作为一种向公众传播权，它所强调的是向公众传播位于远端的内容，并且使公众能够按需获得。信息网络传播行为强调的是向异地公众传播作品的内容行为，即“主动提供，被动播放”。因而网络电视运营商通过互联网提供点播服务，或是私人影院、网吧、宾馆利用局域网提供点播服务，均属于信息网络传播行为。
3、在涉及私人影院的版权纠纷中，是否适合将放映权作扩大解释？
随着技术的进步，放映美术、摄影、电影及类电作品的设备早已不再限于放映机、幻灯机，因而若将“放映机、幻灯机等技术设备”解释为包含电视机、电脑、移动终端等能够播放远端作品的设备，并将放映权理解为能够控制播放远端作品的行为，则意味着对放映权的定义进行了扩张解释。那么这种扩张解释是否适宜呢？根据当前私人影院的主要服务模式来看，对放映权进行扩张解释是不恰当的。
在前述的四种私人影院服务模式中，采用“电视机+机顶盒+互联网”提供点播这一模式与其他两者具有本质区别。这一模式中，经营者并没有主动提供作品的行为，而是通过购买其他点播服务提供商的点播服务，转而提供给消费者。其提供的作品均是经权利人合法授权上传至网络电视平台的服务器，经私人影院经营者付费购买的，消费者所享受的是私人影院提供的观影设施以及已经经合法购买的网络电视点播服务。在这一模式下，权利人已经就私人影院的经营行为获得了经济利益，没有必要再允许其去控制用户后续使用服务的具体行为。试想，宾馆中也常常放置电视机，并能够使用网络电视点播服务，但很少看到针对宾馆内网络电视点播服务的质疑。这是因为宾馆与网络电视点播服务提供商已经订立协议，购买了大量网络电视、机顶盒等设备及其提供的点播服务，获得了相应利润。若对放映权进行扩大解释，使网络点播平台得以进一步控制用户的具体使用行为，无疑会不合理扩大网络点播平台的权利边界，损害用户的合法利益。
当然，对于私人影院采用网络电视提供营利性点播服务的，构成何种著作权利行为，目前仍有争议。如果采用放映权的扩大解释，认定为放映权行为或者认定著作权利人享有的其他权利，目前少有司法判例。笔者认为，作为大陆法系的我国著作权立法精神和目的，对著作权利种类的扩大解释应持谨慎态度。
4、当面对私人影院的侵权行为时，权利人应当注意什么？
（1）权利来源及证明
在著作权纠纷诉讼中，被告大多会就原告的权利来源提出质疑。若原告为著作权人，则通常会提交作品的版权登记证明、作品署名的相关证明、作品制作过程及作品最早储存于电脑中的记录等用于佐证。著作权自作品完成时自动取得，著作权人对作品享有的权利固然是无可争议的，但也需要注意相关证据的保留。
若原告为被许可人，则通常会提供著作权人向其发出的授权书、双方签订的许可合同等材料证明其权利来源，并配合著作权人对作品享有著作权的证明材料，以形成完整的证据链。若中间存在转授权人，则转授权人获得授权（且有权转授权）及向原告发出转授权的相关证明材料也需一并提供。
（2）版权授权的权利内容
由于侵权行为的纷繁变化，侵权行为受著作权哪项权利控制通常在诉讼过程中产生较大的争议。如“捷成华视诉云乐迪案”中，捷成华视公司仅取得信息网络传播权的授权，若被告并非以局域网方式传播其权利作品，而是下载作品至本地设备进行播放，则该行为仅能受复制权和放映权控制，捷成华视公司就无法自行主张权利了。若此情况发生，那么捷成华视公司将只能与其上游许可人或著作权人协商以他们的名义进行维权事宜了，而这一午餐绝不可能是免费的。因此，当权利人与著作权人协商授权时，应尽可能获得多种类的权利授权，切不可天真地认为“只要取得信息网络传播权的授权，就可以控制一切借助网络进行的传播了”。
（3）取证
由于私人影院提供侵权作品的点播服务是一个持续的过程，因此这类取证一般采用公证的方式。在联系公证处取证前，权利人可以先派员工进行调查，并自行留取初步的证据。在确定特定私人影院存在侵害己方著作权的行为之后，再行联系公证员前往取证。
5、私人影院经营者需要注意什么？
首先，私人影院如自行下载电影或购买光盘提供点播服务的，应注意核查提供的电影作品是否尚在版权保护期。根据我国《著作权法》的规定，自然人作品的经济权利保护期为作者终生及其死后50年；法人或其他组织作品的版权保护期为作品首次发表后50年。[9]当然，电影作品的著作权人通常为某一企业，因而我国绝大多数电影作品的保护期是以作品首次发表后50年计算。
随着电影市场的日益国际化，海外大片深受消费者的喜爱，私人影院提供的影片自然也不仅限于我国作品。若提供外国电影作品的，需要注意所提供的作品是否能依据《伯尔尼公约》受到我国著作权法保护。若回答为肯定，则我国需要对其提供国民待遇，在保护期方面即体现为提供不低于我国对本国作品提供的保护期。需要注意的是，判断特定外国作品是否能依据《伯尔尼公约》受到我国著作权法保护并不是仅依据作品著作权人是否为成员国公民，而是判断其是否属于以下四类：（1）作者为成员国公民；（2）作者非成员国公民，但其作品首先在成员国出版或同时在成员国与非成员国出版；（3）作者非成员国公民，但其在任一成员国有惯常住所地；（4）作品在非成员国首次出版后30天内又在成员国出版的。[10]
对于已过版权保护期的经典电影，私人影院可以自由使用。而对于尚在版权保护期的作品，则需要取得权利人的许可。举个例子，如果私人影院想提供电影《音乐之声》的点播，则无需取得许可。《音乐之声》首次上映于1965年（假设其制作完成为同年），迄今已经55年。尽管《美国版权法》为职务作品规定的版权保护期为作品首次出版后95年或作品创作完成后120年（择二者中较短的一个期限），[11]但由于我国仅需要对其提供我国国民程度的保护，即以首次发表后50年为保护期。故我国的私人影院可以提供《音乐之声》的点播，而无需取得许可。但如果私人影院想提供电影《复仇者联盟》的点播，那么许可就是必要的了。
因此，建议私人影院可以优先选择已过保护期的经典老电影提供，对于尚处于保护期的热播电影，如不愿意花费许可费的，那么最好做出避让。
其次，如私人影院采用网络电视提供功能性点播服务的，只要其网络电视点播服务是通过正规渠道购买，则不会构成著作权侵权。因为在这种情况下，私人影院既没有实施信息网络传播行为，也没有实施复制+放映行为，不会构成对著作权的侵害。同时，其通过购买网络电视点播服务，已经向权利人支付过费用，也不会造成权利人利益的损害。由此，购买网络电视功能性点播服务的运营模式也是值得推荐的。
以上仅笔者个人观点，供业界指正！
参见北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初47799号民事判决书。↑ 参见《国家新闻出版广电总局关于规范点播影院、点播院线经营管理工作的通知》（新广电发[2017]81号）。↑ 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年第四版，第153-154页。↑ 参见葛海花：《私人影院版权问题研究》，载《法制博览》2018年3月（下）刊。↑ 《著作权法》第10条第10项。↑ 参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年第二版，第83页。↑ See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Article 11. ↑ See WIPO Copyright Treaty，Article 8. ↑ 《著作权法》第21条。↑ See Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Article 3(1)/(2)/(4). ↑ See 17 U.S.C Section 302/303. ↑
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